A Proteção à Propriedade Intelectual dos Programas de Computador no Brasil

Sem a pretensão de abranger a amplitude do tema, procura-se explanar acerca das diretrizes que regem a proteção à propriedade intelectual do programa de computador no Brasil, com especial enfoque na Lei n. 9.609/98.

INTRODUÇÃO

 

 

Buscando praticidade e comodidade, o homem, no decorrer da história, desenvolveu sistemas econômicos, produtivos e comerciais, que culminaram na criação de máquinas e instrumentos. Isso resultou na inauguração da “Era Tecnológica”, em que a velocidade na troca de informações tornou as relações humanas mais dinâmicas, influenciando diretamente as relações comerciais e a economia global.

Com a ampliação do campo de conhecimentos que o homem passou a absorver, as técnicas e anseios do ser humano alteraram-se, aquelas se aperfeiçoaram e estes transcenderam o simples sentido de sobrevivência. Isso resultou na criação de máquinas e meios que tornassem o cotidiano mais prático, permitindo, por exemplo, que a comunicação entre pontos distantes no mundo aconteça em questão de segundos.

Por óbvio, essas circunstâncias influenciam diretamente o comércio e a economia, bem como a sociedade de uma forma geral, agilizando a realização de negócios, criando novos ramos profissionais, aumentando o consumo e, conseqüentemente, a produção, fazendo surgirem novos postos de trabalho e movimentando a economia.

Os computadores são os instrumentos de trabalho e lazer de muitas pessoas e, nessa realidade, observa-se um grande número de indivíduos que produzem ou utilizam softwares pirateados. Isso acarreta danos tanto aos computadores e similares, violam os direitos de propriedade do programador e da indústria de software e ofendem o próprio Estado, no que se refere ao fisco.

A influência e a importância econômica do setor da informática são inquestionáveis, sendo evidente a necessidade de ser tutelado pelo ordenamento jurídico, até porque os bens de informática, com destaque dossoftwares, são de fácil reprodução e utilização, tornando-os suscetíveis à violação dos direitos do autor sobre eles.

Diante desse cenário, o legislador vislumbrou a necessidade de se proteger aqueles que elaboram e desenvolvem softwares, dando forma a uma seqüência de leis que culminaram na Lei nº. 9.609 de 19 de fevereiro de 1998 e fazendo previsão da proteção de programas de computador como propriedade intelectual, na Lei n°. 9.610 de 19 de fevereiro de 1998 (Lei de Direitos Autorais), em seu artigo 7°, inciso XII [1] .

 


DESENVOLVIMENTO

 

 

A Lei nº. 9.609/1998 (Lei de Softwares), destinada à proteção da propriedade intelectual de programas de computador, bem como a regulamentar a sua comercialização no Brasil, nos traz, em seu artigo 1º, a definição de programas de computador, qual seja:

 

Art. 1º. Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

 

Hugo Orrico Júnior apresenta uma definição simplificada de software:

 

Programa de Computador é o conjunto de instruções imateriais que, impregnadas em um suporte físico de qualquer natureza, faz este meio físico funcionar de modo e para fins determinados, e sem as quais o meio físico seja imprestável para aquela finalidade. [2]

 

Sucintamente, programa de computador pode ser definido como sendo “um conjunto de dados e instruções que são dirigidos à máquina computadora e por ela executados” [3]

Assim, o programa de computador é um suporte lógico desenvolvido para ser operado em um hardware [4] , que é o meio físico onde serão operados os programas de computador, cujo funcionamento e procedimentos a serem cumpridos são determinados softwares.

O artigo 2º, caput da Lei de Softwares prescreve que a proteção à propriedade intelectual dos programas de computador dá-se pela legislação de cunho autoral, e, concomitantemente, a Lei de Direitos Autorais, em seu artigo 7º, inciso XII, inclui os programas de computador no rol de bens protegidos por ela.

Ao criar-se um sistema jurídico de proteção ao bem imaterial consubstanciado no programa de computador, geram-se estímulos à criatividade no âmbito do desenvolvimento de softwares e condições de realização de estudos e pesquisas no setor, tornando propícias a expansão e a inovação da indústria de programas de computador.

Como é cediço, as criações de cunho autoral foram reconhecidas pelo ordenamento jurídico como objetos do direito de propriedade.

Ao conferir o caráter de Direito Real aos bens intelectuais, o legislador atribui-lhes a oposição erga omnes, bem como o direito de seqüela, a perpetuidade, o direito de preferência e o direito de exclusividade.

O ordenamento jurídico brasileiro adequou-se a um sistema em que os Direitos Autorais abrangem direitos de ordem pessoal e patrimonial, sendo que, sob o âmbito pessoal, temos a exteriorização de parte da personalidade do autor e, no âmbito patrimonial, temos a criação de um bem passível de ser explorado economicamente.

As leis e medidas tomadas no sentido da proteção às obras intelectuais têm por meta o incentivo e a proteção à criatividade e ao trabalho oriundo desta, observando-se uma tutela ao titular da propriedade da obra, ou seja, desenvolvendo-se um direito ao seu criador.

A proteção que se dá às criações abrangidas pelo Direito Autoral não abarca tão-somente idéias e tampouco a forma com que estas se exteriorizam, mas sim a idéia exteriorizada, independentemente da forma com que se deu a expressão da idéia.

O criador de um software tem direito ao fruto de seu esforço criativo, direito este que recebe a tutela do ordenamento jurídico como objeto de propriedade intelectual, devido à sua natureza de bem imaterial ou incorpóreo.

O dispêndio de esforço criativo é condição fundamental para que se crie algo original, qualidade essencial para a proteção de um bem como propriedade intelectual. No caso dos programas de computador, o esforço criativo encontra-se na dedicação em estipular um objetivo, traçar os caminhos a alcançá-lo, sistematizar as informações e determinar a aparência que o programa de computador terá, ou seja, o criador faz diversas escolhas, não meros cálculos efetuados por uma máquina.

Assim, o resultado do empenho do programador consiste em obra intelectual, oriunda do espírito de criação de uma pessoa, e é portador de expressão concreta ou exteriorização e originalidade, isto quer dizer que:

 

(…) cada programa de computador é a expressão concreta de uma idéia, constituída de um conjunto conciso de instruções (…). Não importa qual seja o grau de originalidade presente num software, ele não deixa incorporar em seu tecido insumos intelectuais cuja existência não se deve apenas à concatenação mecânica de princípios técnicos. [5]

 

Portanto, a natureza do programa de computador é imaterial, fundamentando a sua proteção sob a égide das normas de cunho autoral, pois “o software vale por seu conteúdo imaterial, por seus aspectos literais, não literais, gráficos e pictóricos, e não por seu suporte, cujo custo pode ser irrisório.” [6]

Neste ínterim, faz-se mister apresentar-se as distinções conceituais que existem entre os termos “Direito do Autor” e “Direito Autoral”.

O Direito do Autor é:

 

(…) o conjunto de prerrogativas que a lei reconhece a todo criador intelectual sobre as produções literárias, artísticas ou científicas, de alguma originalidade: de ordem extra-pecuniária, em princípio, sem limitação de tempo; e de ordem patrimonial, ao autor, durante toda sua vida, com o acréscimo para os sucessores indicados na lei, do prazo por ela fixado. [7]

 

O Direito Autoral engloba o Direito do Autor e os “direitos conexos do direito do autor, como os direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão.” [8]

Outra diferenciação sine qua non a ser feita é a que diz respeito ao Direito Autoral, dos países signatários da Convenção de Berna [9] , e ao Copyright, expressão usada sob o prisma anglo-saxão e que se traduz em Direito de Cópia.

O Direito de Cópia é “um direito reservado, desde a concessão do primeiro monopólio à indústria editorial, à confecção e à comercialização de cópias que propiciassem a venda de um mesmo escrito a diversos adquirentes.”[10] , ou seja, o Direito de Cópia diz respeito às reproduções da obra do autor, tutelando aqueles que possuem os direitos materiais de reprodução.

Logo, o Copyright difere do Direito Autoral porque este se vincula à personalidade do autor da obra, enquanto que aquele se conecta com a pessoa titular dos direitos materiais de reprodução da obra.

O Direito Autoral foi adaptado para ser aplicado aos programas de computador, mas ainda que seja, atualmente, a forma mais apta a proteger esse bem, não o faz de maneira plena, pois novas técnicas, estratégias e tecnologias foram desenvolvidas, facilitando e diversificando as formas de cometimento de infrações aos direitos de propriedade, bem como possibilitando a realização de cópias que não perdem qualidade em comparação com o original.

Devido a isso, é cabível que, concomitantemente à proteção legal, a tutela à propriedade sobre programas de computador seja realizada por meio de contratos e do segredo de negócio, visando a reforçá-la e a melhor atender às especificidades do negócio jurídico.

Para que o programa de computador possa ser objeto da proteção jurídica pelos Direitos Autorais, é necessária a observância de alguns requisitos, os quais se encontram mencionados tanto no artigo 1º da Lei nº 9.609/98, quanto no artigo 7º da Lei de Direitos Autorais. Afere-se que os softwares serão considerados obras intelectuais passíveis de tutela pelo Direito Autoral quando consistirem em idéias originais e exteriorizadas, expressas e contidas em um suporte físico, independentemente da natureza deste.

Quanto à originalidade, é essencial que a obra tenha sido fruto da criação do autor, decorrendo da utilização do mínimo de criatividade, ou seja, a obra intelectual não pode ser oriunda, apenas, de idéias preconcebidas advindas de mero hábito de trabalho, o que comprometeria sua originalidade.

Cumpridos os requisitos, o software está apto a ser registrado pelo seu criador.

O registro da obra não é obrigatório ao autor para que sua propriedade sobre ela possa ser protegida de quaisquer violações previstas em lei, trata-se, pois, de uma faculdade ao titular dos direitos autorais, que poderá levar o software a registro de acordo com sua conveniência. Assim, a falta de registro da obra não prejudica os direitos a serem protegidos.

Optando-se pelo registro do programa de computador, dever-se-á seguir o previsto no artigo 3° da Lei n°. 9.609/98 [11] e o artigo 1º, caput, do Decreto n°. 2.556 de 20 de abril de 1998 [12] , que a regulamentou. O registro do software dá-se diante do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), cuja divisão responsável pelo registro de programas de computador é a Divisão de Contratos de Licença de Uso e Marcas e Registros de Programas de Computador (Dimapro).

Conquanto seja uma formalidade dispensável para que os Direitos Autorais tenham eficácia, o registro da obra intelectual oferece maiores garantias e proteções, podendo funcionar como prova, ainda que de presunção juris tantum, de autoria.

O usuário de um software tem o direito e a faculdade de realizar o registro de sua cópia junto ao titular do software, o que lhe possibilita o benefício de correções que, por ventura, possam ser necessárias e o direito de adquirir versões upgrades [13] do programa de computador, por exemplo. Tal registro serve, ao usuário, como demonstrativo de regularidade do direito de uso.

Tendo-se tratado acerca do registro de um programa de computador, há que se introduzir novo assunto, qual seja a identificação do titular dos Direitos Autorais.

Quando o criador do programa de computador realizar determinada obra sob a égide de um contrato, desenvolvendo-o em decorrência de uma relação de trabalho, com a utilização de recursos e informações pertencentes à empresa; os Direitos Autorais do respectivo software pertencerão ao empregador ou contratante. Assim não sendo ou quando houver estipulação contratual em contrário, tais direitos serão exclusivos do empregado. [14]

Criando-se um novo software com base em um pré-existente, o criador daquele deverá possuir a autorização prévia do detentor dos direitos autorais do original. Diante disso, a priori, ao criador do programa derivado cabem os direitos autorais a ele relativos.

Além disso, admite-se a co-autoria para o desenvolvimento de um programa de computador, prática muito utilizada atualmente.

Note-se que o autor da obra e o titular dos direitos autorais a ela referentes podem não ser a mesma pessoa. Nesse caso, o autor terá direitos apenas no plano extrapatromonial, enquanto que o titular dos direitos autorais terá direitos apenas no plano patrimonial.

Essa descentralização dos direitos extrapatrimoniais e patrimoniais decorre da transferência dos direitos autorais, que poderão ser cedidos pelo autor somente no que disser respeito à exploração econômica da obra, pois os direitos morais são personalíssimos.

A proteção jurídica patrimonial sobre a obra reflete uma espécie de monopólio legal, conferido ao titular dos direitos materiais o poder de comandar a exploração econômica da obra e usar o programa de computador como lhe aprouver.  [15]

Como implicação dessa exclusividade de que goza o titular dos direitos materiais, é fundamental, para a utilização da obra, a autorização prévia e explícita, caso contrário, estar-se-á criando o risco de o usuário do software sofrer sanções pela prática de contrafação, que vem a ser a violação dos direitos autorais por excelência, sendo configurada quando da reprodução, total ou parcial, de obra de outrem sem a devida anuência.

Os programas de computador tornam-se obsoletos rapidamente, motivo pelo qual se estipulou a duração do direito de fruição econômica sobre softwares, de acordo com o artigo 2º, §2º da Lei nº. 9.609/98, em cinqüenta anos, contados do primeiro dia de janeiro do ano subseqüente ao de sua publicação ou, em não havendo publicação, de sua criação.

O aspecto moral dos Direitos Autorais visa à proteção da própria personalidade e da integridade do autor, não de possível titular dos direitos patrimoniais sobre a obra.

No entanto, quanto aos direitos morais, embora o artigo 24 da Lei nº. 9.610/98 arrole uma ampla lista de direitos morais do autor, o ordenamento jurídico brasileiro no que concerne à Lei de Softwares, como se observa na disposição do artigo 2°, § 1º da referida lei [16] , adota um sistema que se aproxima ao Copyright, que não engloba os direitos morais do autor por ser voltado à exploração econômica da obra intelectual.

Assim, o direito moral do autor de programa de computador é restringido, sendo menos amplo do que oferecido aos criadores de obras intelectuais de um modo geral. Tem-se, portanto, que, de acordo com a Lei nº. 9.609/98, o autor ou seus herdeiros poderão exercer somente os direitos relativos à paternidade dos programas de computador e o direito de ir contra alterações não-autorizadas do software.

Parte da doutrina afirma a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei nº. 9.609/98, em seu § 1º, que, a despeito do que prescreve a Constituição Federal em seu artigo 5º, X [17] , restringe a aplicação dos direitos morais referentes aos programas de computador.

Se o direito moral é previsto na própria Constituição Federal, gravado como cláusula pétrea, seria clara a inconstitucionalidade do supramencionado dispositivo, inclusive pelo fato de que a Lei de Softwares, sendo ordinária, não pode revogar ou mitigar direitos fundamentais da personalidade, previstos na Constituição Federal ou em Tratados que tenham sido ratificados pelo Brasil.

É constante o uso ilícito da obra intelectual, ofendendo tanto direitos patrimoniais como extrapatrimoniais.

Assim, segundo Roberto Chacon de Albuquerque, os comerciantes, visando a lucrar com as mercadorias a serem vendidas, e os consumidores, almejando ter à sua disposição softwares com preços acessíveis, freqüentemente, praticam o ato denominado como pirataria, seja para vender o produto ou para utilizá-lo a baixo custo. [18]

Hugo Orrico Júnior conceitua a pirataria de softwares como “a prática ilícita, caracterizada pela reprodução ou uso indevido de programas de computador, legalmente protegidos, em outras palavras, é a reprodução ou utilização não autorizada, de softwares de outrem, uma falsificação enfim.” [19]

As práticas ilícitas que caracterizam crimes contra os direitos autorais sobre softwares consumam-se com a simples reprodução da obra, sendo desnecessária a utilização do objeto do delito, que, se ocorrer, configurará um crime continuado.

Nas atuais circunstâncias, em que imperam práticas de pirataria, o legislador vislumbrou a necessidade de proteger a propriedade daquele que se empenhou em desenvolver novos programas e afins. Destarte, criou-se uma dúplice proteção, sendo que uma advém do direito civil, possuindo, primordialmente, cunho ressarcitório, e a outra, do direito penal, sendo de cunho sancionatório.

Várias são as condutas que podem culminar em ofensas aos direitos autorais do criador de programas de computador, no entanto, a Lei n°. 9.609/98, em seu artigo 6°, aponta uma série de condutas que deixam de constituir violação aos direitos autorais, por assim prescrever a lei, são as denominadas: exceções não-violadoras de direitos autorais.

O inciso I do artigo 6° da Lei de Softwares possibilita a reprodução de uma única cópia legitimamente adquirida do software, sob a forma de backup [20] . A cópia de segurança é direito do usuário, que poderá ser exercitado apenas a partir da mídia original, visando a proteger esta de quaisquer danos decorrentes de seu uso intenso.

É lícita, também, “a citação parcial do programa, para fins didáticos”, hipótese em que é obrigatória a identificação do programa de computador e do titular dos direitos respectivos.

O inciso III do mesmo dispositivo prevê e autoriza a ocorrência de semelhança de um programa software a outro já existente quando de sua criação, desde que as circunstâncias o exijam, ou seja, “por força das características funcionais de sua aplicação, da observância de preceitos normativos e técnicos, ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão”.

O artigo 6°, IV da Lei nº 9.609/98 autoriza a integração de um software a um sistema operacional, desde que mantidas as características essenciais indispensáveis às necessidades do usuário e contanto que para o uso exclusivo de quem promoveu a integração.

Nas demais hipóteses, é obrigatória a autorização pelo titular dos direitos autorais, que, inclusive, possui direito exclusivo de autorizar a locação do programa de computador, conforme dispõe o § 5°, do artigo 2° da Lei deSoftwares [21] , ou seja, aquele que adquirir o direito de uso de um software, o faz apenas para si, sendo-lhe defeso realizar a revenda do programa de computador ou alugá-lo a manifesta autorização pelo titular dos direitos autorais.

Neste contexto, é necessário tratar-se do licenciamento do programa de computador, que tem o intuito de viabilizar a comercialização do produto mediante a autorização do titular dos direitos autorais para que o software possa ser reproduzido ou utilizado por outrem.

O licenciamento é a cessão de direitos de uso de um programa de computador, possuindo, em regra, caráter oneroso e de exclusividade ao cessionário, permitindo-se a este a mera utilização do software e sendo-lhe defesa a venda do programa e o seu fornecimento, gratuito ou oneroso, a outrem sem a prévia e expressa autorização.

Inobstante o Código de Defesa do Consumidor trazer previsões de proteção e garantia ao consumidor e o Código Civil dispor proteções gerais acerca dos negócios jurídicos,  sem prejudicar tais tutelas, a Lei nº. 9.609/98 traz alguns direitos peculiares aos usuários de programas de computador.

O artigo 7º da Lei de Softwares [22] impõe ao cedente a obrigação de informar ao cessionário, no Termo de Licença, nas notas fiscais, nos suportes físicos ou na embalagem, a validade técnica da versão comercializada, sendo que o prazo de validade técnica da versão comercializada vem a ser o lapso temporal em que o cedente dos direitos de uso do software ou um distribuidor comercial que o represente responsabilizam-se pela correção de falhas técnicas que porventura o programa de computador venha a apresentar.

Quando os produtos não trouxerem a informação do prazo de validade técnica, que tem a função de delimitar o momento em que cessa o direito de reparação civil por danos causados ao usuário do software em decorrência a ausência de assistência no que concerne à solução de problemas do software, seguir-se-á as disposições gerais do Código Civil, cujo artigo 206, §3º, V, dispõe que o prazo para a pretensão de reparação civil é de três anos.

As Leis n°. 9.609/98 e n°. 9.610/98 estabeleceram, respectivamente, medidas nos âmbitos penal e civil para oferecerem melhor proteção à propriedade intelectual dos softwares, apresentando medidas protetivas, sancionatórias e ressarcitórias ou punitivas, sendo que cada uma dessas medidas são independentes entre si.  [23]

Os artigos 13 e 14, § 3° da Lei 9.609/98 prescrevem que as ações cíveis e penais preceder-se-ão da produção antecipada de provas, respectivamente, consistindo em medida cautelar de busca e apreensão e medidas de vistorias ou busca e apreensão das “cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando.” [24]

A Lei nº 9.609/98 faz a previsão dos ilícitos civis em seu artigo 14, bem como aproveita as disposições da Lei n°. 9.610/98, encontradas nos artigos 101 a 110.

Diante da prática ilícita contra a propriedade de softwares, tanto pessoas físicas como jurídicas respondem civilmente, podendo arcar com penas pecuniárias e com indenização por danos patrimoniais e morais, bem como com o pagamento dos lucros cessantes.

Quando a demanda tratar-se de perdas e danos resultantes da violação dos direitos autorais sobre softwares, é cabível a formulação de pedido liminar.

Com relação ao quantum que atinente à indenização, seu valor será baseado na quantidade de exemplares ilegais vendidos, sendo que, diante do desconhecimento da quantia exata, o valor será arbitrado em três mil exemplares, além daqueles apreendidos.

Prevêem-se sanções civis àqueles que disponibilizarem programas de computador na internet sem a autorização do titular dos direitos autorais sobre ele ou que alterarem ou inutilizarem os sinais codificados ou os dispositivos técnicos nos exemplares do software, visando a evitar ou restringir sua cópia.

O Código Penal reservou um capítulo sobre a violação dos direitos autorais, no entanto, o legislador elaborou uma legislação penal especial quanto a assuntos de violação dos direitos autorais sobre softwares, trazendo na Lei de Softwares o artigo 12, § § 1° e 2°.

No caput do artigo 12 da Lei de Softwares prevê-se a violação dos direitos de autor de uma forma genérica, que pode consistir na divulgação, total ou parcial, do software ou das suas descrições técnicas e material de apoio; em alterações quaisquer que venham a ser realizadas no programa de computador sem a anuência do titular dos direitos autorais, visando a adulterá-lo, descaracterizá-lo ou torná-lo irreconhecível; e em fazer uso do programa de maneira diversa à determinada em contrato ou sem a autorização titular dos direitos autorais.

O §1° do artigo 12 da Lei de Softwares apresenta uma qualificadora, sendo que, quando a violação aos direitos de autor se der sob a forma de reprodução, total ou parcial, do programa de computador, com a finalidade de comercialização e sem a prévia e expressa autorização do autor ou de quem o represente.

No §2° do artigo 12 da Lei de Softwares encontra-se outra qualificadora, na qual incidirá aquele que vender, expor à venda, introduzir no país, adquirir, ocultar ou ter em depósito o software original ou sua cópia para comercialização, quando produzidos com violação dos direitos autorais.

Segundo o artigo 12 da Lei de Softwares, § 3°, a ação penal será privada.

Não obstante, os incisos I e II do § 3° do artigo 12 da Lei n°. 9.609/98 dispõem que os crimes previstos na Lei de Softwares estarão submetidos à ação penal pública incondicionada “quando praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público”, bem como “quando, em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de consumo.” [25]

 

 


 

CONCLUSÃO

 

 

A título de conclusão, após a pesquisa realizada, pode-se dizer que que, apesar da necessidade de alterações e adequações do Direito Autoral, para que este pudesse tutelar os programas de computador, bem como os autores e/ou os titulares e aos usuários de softwares; este é, de fato, o mais adequado dentre os regimes jurídicos existentes para esta função. Inclusive, essa concepção de que os softwares são bens imateriais passíveis de serem tutelados como propriedade autoral, tem sido largamente aceita e aplicada em vários Estados, principalmente por aqueles que aderiram à Convenção de Berna.

Assim, a propriedade sobre o programa de computador está inserida dentre os Direitos Reais, sendo oponível erga omnes e levando consigo características como direito de seqüela, a perpetuidade (no que diz respeito ao direito moral do autor), o direito de preferência e o direito de exclusividade.

Contudo, há que salientar-se que não basta a idéia do programa de computador existir na mente do criador para que possa ser protegida, devendo, para tanto, a idéia ser original e exteriorizada, no caso dos softwares, em um suporte, necessariamente, físico.

Como visto, a titularidade dos Direitos Autorais sobre o programa de computador depende de algumas variáveis. Desse modo, em regra, o contratante será titular dos mencionados direitos quando a obra tiver sido criada sob as condições de um contrato (como, por exemplo, contrato de trabalho, de prestações de serviço ou de cessão de direitos patrimoniais sobre o programa de computador) e com os recursos e informações pertencentes a esse contratante.

Poderá, também, pertencer, tal titularidade, àquele que, com base em um software pré-existente e com a autorização de seu criador, tiver desenvolvido novo programa de computador, salvo estipulação contratual em contrário.

Além disso, mais de uma pessoa poderá ser titular dos Direitos Autorais sobre os softwares, como é o que ocorre no caso de co-autoria.

Sabe-se, ao mesmo tempo, que em sede de direitos morais, por tratar-se de direito personalíssimo do autor, não se admite cessão, pois esses direitos são perpétuos, podendo ser avocados, até mesmo, pelos herdeiros do autor. Ao contrário, os direitos de exploração econômica sobre os programas de computador podem ser objeto de cessão, tendo, no entanto, prazo de duração da fruição.

Embora o tema sobre a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº. 9.609/98 não tenha ganhado grandes repercussões, aceitando-se pacificamente que o direito moral do autor de programas de computador seja restringido, em detrimento do direito de personalidade e das próprias construções legais e doutrinárias vigentes no Brasil; acredita-se que a melhor forma de se delimitar os direitos morais cabíveis no que concerne aos Direitos Autorais seria com a análise de casos concretos diante dos julgados, não sendo adequado a uma lei ordinária restringir um direito constitucional.

Considerando-se as pretensões do legislador brasileiro, o regime de proteção jurídica adotado para a tutela sobre as obras intelectuais consistentes em programas de computador é considerado adequado e eficaz.

No entanto, as necessidades do ramo informático vão além do que vislumbrou o legislador, sendo necessário complementar-se a tutela legal com instrumentos outros que, em regra, geram efeitos apenas entre as partes, como, por exemplo, contratos, segredo de negócio e, até mesmo, meios técnicos que visem a impedir a prática ilícita sobre o bem em questão.

Ainda que o regime autoral seja o mais adequado para tutelar o que diz respeito à propriedade intelectual sobre programas de computador, a Lei nº 9.609/98, por si só, mostra-se incapaz de alcançar um equilíbrio entre os interesses dos criadores dos softwares e da sociedade, pois o que leva à prática de condutas ilícitas contra quaisquer obras intelectuais é o desejo de ter acesso pouco custoso a esses bens. Conseqüentemente, a produção acaba por ficar ainda mais onerosa e a prática da pirataria estende-se.

Apesar de o ordenamento jurídico brasileiro apresentar sanções cíveis e criminais que, em tese, são suficientes a suprir as necessidades conhecidas no âmbito da violação aos Direitos Autorais sobre programas de computador; essa é uma falsa verdade, vez que a eficácia legal depende da ação dos fiscais da lei, bem como da própria população, seja na tentativa de conscientização ou da própria repulsa à prática e incentivo à pirataria..

A incorporação dos programas de computador na legislação autoral transformou-a, pois a mesma deixou de ser, simplesmente, um instrumento utilizado para proteger e ajudar o desenvolvimento cultural, para tornar-se um meio de encorajamento de atividades industriais e tecnológicas.

Por fim, resta afirmar que a proteção à propriedade intelectual de programas de computador tornou-se um imperativo de ordem moral e econômica. De ordem moral, acima de tudo, pela necessidade de respeitar-se a criação, seu criador e aqueles que investiram na criação de obras que superaram a simples obra intelectual, para ganhar um espaço prático e útil no cotidiano.  De ordem econômica, por exemplo, porque, hodiernamente, quase todas as transações comerciais envolvem, pelo menos, uma fase que se proceda em uma máquina computadora, dependente dos comandos ditados pelo programa de computador.

 


 

REFERÊNCIAS

 

 

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ORRICO JR., Hugo. Pirataria de Softwares. 1ª ed. São Paulo: Editora do Autor, 2004.

 

PAESANI, Liliana Minardi. Direito de Informática – Comercialização e Desenvolvimento Internacional doSoftware. 5ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005.

 

ROHRMANN, Carlos Alberto. Curso de Direito Virtual. 1ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

 

SAAVEDRA, Rui. A Proteção Jurídica do Software e a Internet. 1ª ed. Lisboa: Publicações Dom Quixote, 1998.

 

SANCHES, Hércoles Tecino. Legislação Autoral – Crítica de Hércoles Tecino Sanches. 1ª ed. São Paulo: LTr, 1999.

 

SILVEIRA, Newton. A Propriedade Intelectual e as Novas Leis Autorais. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

 


 [1] “Art. 7º. São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

(…)

XII – os programas de computador;”

 [2] ORRICO JR., Hugo. Pirataria de Softwares. São Paulo: Editora do Autor, 2004. p. 60.

 [3] LUPI, André Lipp Bastos. Proteção Jurídica do Software. Porto Alegre: Síntese, 1998. p. 19.

 [4] O hardware é a máquina computadora em que são operados os softwares. O hardware também inclui qualquer dispositivo que seja conectado ao computador e controlado pelo processador do mesmo, podendo ser equipamentos conectados a ele quando de sua fabricação ou adicionados posteriormente. São exemplos dos mencionados dispositivos: entrada USB (Barramento Serial Universal), modems, unidades de disco, unidades de CD-ROM, impressoras, teclados, monitores, dentre outros. Por vezes, um desses dispositivos precisa ser instalado através de um software.

 [5] ALBUQUERQUE, Roberto Chacon de. A Propriedade Informática. Campinas: Russel, 2006. p.71.

 [6] ibidem. p. 46.

 [7] CHAVES, Antônio. Direito de Autor – Princípios Fundamentais. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 17.

 [8] ORRICO JR., Hugo. op. cit. p. 113.

 [9] A Convenção de Berna é uma importante convenção no que tange à propriedade intelectual, tendo sido realizada em 1886, que, em 1971, foi revista em Paris e ratificada pelo Brasil através do Decreto presidencial nº. 75.699/75. (BRASIL. Decreto nº 75.699 (1975). Decreto n° 75.699 de 06 de maio de 1975. Disponível em: <http://www.cultura.gov.br/site/wp-content/uploads/2007/10/decreto-75699.pdf&gt; Acesso em: 08.maio.2009.)

 [10] ORRICO JR., Hugo. op. cit. p. 116.

 [11] “Art. 3º Os programas de computador poderão, a critério do titular, ser registrados em órgão ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do Ministério responsável pela política de ciência e tecnologia.”

 [12] “Art. 1º Os programas de computador poderão, a critério do titular dos respectivos direitos, ser registrados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI.”

 [13] Versão melhorada do programa de computador.

 [14] ORRICO JR., Hugo. op. cit. p. 135.

 [15] ORRICO JR., Hugo. op. cit. p. 129.

 [16] “Art. 2º. (…)

    § 1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.”

 [17] “Art. 5º (…)

    X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

 [18] ALBUQUERQUE, Roberto Chacon de. op. cit. p. 47.

 [19] ORRICO JR., Hugo. op. cit. p. 59.

 [20] Backup é o termo em inglês usado para designar cópia ou cópia de segurança.

 [21] “Art. 2º. (…)

§ 5º Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, não sendo esse direito exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia do programa.”

 [22] “Art. 7º. O contrato de licença de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes físicos do programa ou as respectivas embalagens deverão consignar, de forma facilmente legível pelo usuário, o prazo de validade técnica da versão comercializada.”

 [23] ORRICO JR., Hugo. op. cit. p. 140.

 [24] Trecho do artigo 13 da Lei nº 9.609/98.

[25] Trecho do artigo 12, § 3°, incisos I e II da Lei nº 9.609/98.

 

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A resposta da Teoria da Argumentação Jurídica à Crítica feita por Hans Kelsen à Hermenêutica Tradicional

Este texto foi elaborado com base nos apontamentos feitos durante as aulas de Hermenêutica e Argumentação Jurídica, presididas pelo Professor Virgílio Diniz Carvalho Gonçalves, salientando-se que esta é uma interpretação pessoal sobre o conteúdo.

A “Teoria Pura do Direito” foi desenvolvida pro Hans Kelsen como um contraponto ao Legalismo e ao Positivismo exacerbados que se deram com o advento do Código de Napoleão, no século XIX e que resultaram no surgimento da Escola da Exegese e da hermenêutica.

Pretendia-se, com a positivação do Direito por meio de códigos, a sistematização das leis na formação de um ordenamento harmônico e perfeitamente acabado, buscando-se limitar a ação dos juízes, de modo que a equidade (no sentido trazido por Aristóteles, vista como a prudentia, que permitia aos julgadores romanos a prática da interpretatio, preenchendo lacunas de acordo com suas próprias convicções) passou a ser vista como um ato arbitrário. Assim, o Direito Prudencial foi substituído por um Direito, em tese, matemático e exato.

Com a codificação, no entanto, as lacunas e antinomias passaram a ser um problema para a aplicação do Direito pelos juízes, o que motivou a criação da Escola da Exegese e o nascimento da hermenêutica ou teoria da interpretação jurídica.

Nesse contexto, pode-se afirmar que o surgimento da hermenêutica está atrelado a motivos de ordem prática e de ordem teórica, ambos interligados entre si.

O motivo de ordem prática diz respeito ao aparecimento de lacunas e antinomias, na medida em que se concretizava a positivação. Quanto a isso, há que se saber que, no Direito não sistematizado, regido por tradições e costumes esses problemas inexistem, sendo, também, sem sentido a existência de uma teoria de interpretação jurídica para preenchimento dos vácuos legais.

O motivo de ordem teórica para a criação da hermenêutica é a questão da tripartição dos Poderes, haja vista que ao juiz não mais cabia criar direito, sendo ilegítimo para o suprimento de lacunas e antinomias, e dando ensejo ao desenvolvimento de tipos e métodos aptos a orientá-lo para a solução dessas brechas e contradições legais.

Criticando o Legalismo, Kelsen afirma que as normas jurídicas não se restringem à lei, sendo que se consubstanciam em todas as “regras” que visam a determinar ou orientar a conduta humana, e classifica-as de acordo com uma hierarquia (quanto mais próxima a norma estiver do patamar da pirâmide hierárquica, mais próxima estará da realidade prática).

Com a “Teoria Pura do Direito”, Kelsen separou moral e Direito, de modo que a este direcionou o que denominou de ciência do direito, cuja finalidade é a descrição objetiva das normas jurídicas válidas, ou seja, a função da hermenêutica é a de restringir e apontar as possibilidades legítimas para a criação e aplicação do Direito, sendo válidas e possíveis as normas que estiverem contidas na moldura do ordenamento. É a partir desses princípios da interpretação que esse pensador classifica a interpretação em não-autêntica e autêntica, deparando-se com a quimera insolúvel de suas conclusões: a ciência do direito não é passível de ser objetiva, exata e imparcial.

A interpretação jurídica não-autêntica é aquela praticada por particulares, dentre os quais os cientistas do direito, sendo de caráter cognoscitivo, portanto, um ato de razão e entendimento, incapaz de criar normas ou Direito e de vincular condutas. Sua função precípua é a de aferir e elencar de forma imparcial as normas jurídicas válidas, não lhe cabendo optar por um ou outra como mais adequada ou aceitável.

Segundo Kelsen, a interpretação autêntica é aquela realizada pelo Estado (seja na figura dos Poderes Judiciário, Legislativo ou Executivo), a quem cabe, para solução de problemas que exigem resposta em tempo finito e relativamente curto, decidir por uma dentre as normas válidas para aplicar ao caso concreto, sendo apta a criar normas ou direitos, vinculando condutas. O problema surge quando se percebe que a esta espécie interpretativa tem caráter político, culminando em um ato de poder ligado à vontade do julgador.

Isso acontece porque o intérprete autêntico, ao ter-lhe imputada a obrigação de decidir sobre uma questão, deve optar por uma dentre as normas jurídicas válidas, seja para suprir as indeterminações (intencionais e não-intencionais), seja para tornar possível a decidibilidade. Ao Estado, diante do caso concreto, não cabe tecer estudos zetéticos e infinitos, imparciais e incapazes de direcionar sua decisão. Invariavelmente, o representante do Estado, ao decidir, o fará com as cargas subjetivas de suas experiências e conhecimentos pré-concebidos, pois os tipos e métodos criados pela Escola da Exegese não levam a uma única resposta verdadeira, no máximo restringindo as possibilidades aplicáveis.

Neste ponto, a semiótica encontra cruzamento com as teorias kelsenianas, tendo em vista que o pensador reconhece que, além da enormidade de normas jurídicas válidas no ordenamento jurídico, elas não possuem significados unívocos, sendo representações ou símbolos do que realmente são de acordo com o prisma daquele que com ela se depara e do contexto em que está inserida.

Assim, Kelsen percebeu a inevitabilidade do subjetivismo na interpretação jurídica, o que, para ele, resultaria na insegurança de ter decisões importantes subjugadas à vontade de um ser humano, falho e, por vezes, corruptível. Frustrar-se-ia a pretensão de alcançar-se a justiça material.

A solução para a questão que afligiu Kelsen viria com a filosofia da linguagem e da teoria da argumentação jurídica, embasadas nas construções filosóficas de Cícero e Aristóteles, pois a hermenêutica tradicional e seus métodos interpretativos (quais sejam: gramatical, lógico, sistemático, histórico, sociológico, teológico e axiológico) apenas cria as condições para se alcançar uma decisão.

Enquanto Kelsen via a impossibilidade de objetividade como uma mancha na interpretação jurídica, os pós-positivistas, por outro lado, vislumbram nesse fato a possibilidade de decisões mais legítimas.

A argumentação trazida pelos pós-positivistas leva o Direito a não mais se orientar pelo conceito material de justiça, deveras plural e impassível de ser resumir em concepção única. Passa-se a ter, como norte, o requisito de validade e legitimidade da decisão. Em outras palavras, o pós-positivismo surgiu com o intuito de resgatar a concepção de justiça por meio da filosofia da linguagem (ética do discurso) e da argumentação jurídica, justificando-se as decisões como as mais adequadas.

O positivismo do século XIX trabalhava com dogmas jurídicos, posição a que os aplicadores do Direito persistiram cegamente até pouco tempo atrás, inclusive insistindo-se na pretensão de se ter um Direito exato, no molde das demais ciências e, pois, dependendo da demonstração cabal dos fenômenos. Trabalhava-se, dessa maneira, com a necessidade de evidência, em concepções lógico-formais que buscavam uma verdade universal. Tardiamente, percebeu-se que o método demonstrativo adequava-se apenas às ciências naturais.

Perelman propôs uma mudança de paradigmas fundadas na dialética aristotélica e naargumentatio (ou probatio ou confirmatio) de Cícero, prendendo-se à retórica como um instrumento destinado a produzir credibilidade dos pontos de vista defendidos, isto é, atentou-se à capacidade de persuasão, na medida em que o modelo demonstrativo não é o único racional, um conceito não está necessariamente atrelado ao outro.

Assim, chega-se ao significado ou ao sentido da lei através da interpretação e não da demonstração dos fenômenos do caso concreto. Não se nega o juízo silogístico pelo julgador, mas se ressalva que as premissas, maior e menor, são alcançadas por meio da interpretação, sendo que, de qualquer forma, uma e outra estarão imbuídas em entendimentos subjetivos daquele que a interpreta.

Nesta conjuntura, Perelman defende a argumentação em substituição à demonstração, trabalhando com as questões de persuasão alicerçada na dialética reforçada por fundamentos de opinião, isto é, relaciona a argumentação com a opinião persuasiva destinada ao convencimento do auditório.

Busca-se, então, a desvinculação do Direito e da ciência, deixando-se de considerar sua aplicabilidade a partir de axiomas inflexíveis e da demonstração incontroversa, reassumindo os conceitos de dialética, prudência e tópica.

Esclareça-se que, na presente tratativa, argumento dialético vem a ser aquele que se faz por meio de premissas aceitas como verdadeiras pelo auditório (pessoas a quem se destinam as normas, portanto, as partes envolvidas no discurso), salientando-se que a dialética, por trabalhar opiniões opostas, não gera axiomas, mas sim opiniões persuasivas variáveis no tempo e no espaço.

Com enfoque distinto, mas ainda com base em Aristóteles, Viehweg embasa-se na tópica (topoià lugar à lugar-comum à senso-comum) e na jurisprudência para tratar do mesmo tema, argüindo que o Direito é ciência, todavia, não de cunho demonstrativo, mas sim argumentativo.

Para Viehweg, não há como se chegar a verdades imutáveis, mas sim a opiniões (senso-comum, opiniões sólidas e aceitadas pelo grupo) que funcionariam como critérios (catálogo de topoi à no âmbito jurídico: normas + argumentação, ou seja, premissa maior + premissa menor) para direcionamento do convencimento, utilizando-os para a argumentação dialética que guiará o julgador a conclusões racionais possíveis e admissíveis. Temos que a tópica é um modo de pensar problemático que guia a argumentação no sentido de uma solução.

Intimamente relacionada à tópica, temos que Theodor Viehweg substituiu a ciência do direito (ciência demonstrativa do Direito) pela jurisprudência (ciência argumentativa do direito), subdividindo esta em dogmática (em concepção aproximada à da ciência do Direito de Kelsen, embora com uma leitura crítica valorativa e parcial na aferição de validade das normas) e em zetética (relacionada à fundamentação argumentativa).

Considerando as teorias desses dois pensadores, que, por caminhos diferenciados, alcançam resultado similar, havemos de afirmar que não é o conteúdo da norma que torna a norma justa, mas sim o processo dialético envolvido no caminho percorrido, de modo que quanto mais elementos constarem dos argumentos, sopesando-se opiniões contrárias, mais legítima é a norma e a decisão, embora não sejam, necessariamente, justas.

Alcança-se, com esse procedimento, uma justiça de acordo com conceitos formal-argumentativos, e não material.

O próprio enfoque da discussão foi mudado pela teoria da argumentação jurídica para que se desse uma solução mais próxima do ideal para a questão do subjetivismo nas decisões e aplicação das normas, vencendo-se ainda que parcialmente a dificuldade enfrentada por Kelsen e não vencida pelo seu ponto de vista.

Admite-se, portanto, a impossibilidade de objetividade na interpretação das normas, utilizando-se a argumentação dialética na busca pela persuasão e convencimento do auditório ao defender-se uma idéia, tornando-a legítima na medida em que se inserem mais elementos e contrapontos. Aceita-se, portanto, a inevitabilidade de as decisões resultarem de um ato poder, salientando-se que elas serão legítimas e adequadas conforme sejam elaboradas sob as formas da argumentação.