A resposta da Teoria da Argumentação Jurídica à Crítica feita por Hans Kelsen à Hermenêutica Tradicional

Este texto foi elaborado com base nos apontamentos feitos durante as aulas de Hermenêutica e Argumentação Jurídica, presididas pelo Professor Virgílio Diniz Carvalho Gonçalves, salientando-se que esta é uma interpretação pessoal sobre o conteúdo.

A “Teoria Pura do Direito” foi desenvolvida pro Hans Kelsen como um contraponto ao Legalismo e ao Positivismo exacerbados que se deram com o advento do Código de Napoleão, no século XIX e que resultaram no surgimento da Escola da Exegese e da hermenêutica.

Pretendia-se, com a positivação do Direito por meio de códigos, a sistematização das leis na formação de um ordenamento harmônico e perfeitamente acabado, buscando-se limitar a ação dos juízes, de modo que a equidade (no sentido trazido por Aristóteles, vista como a prudentia, que permitia aos julgadores romanos a prática da interpretatio, preenchendo lacunas de acordo com suas próprias convicções) passou a ser vista como um ato arbitrário. Assim, o Direito Prudencial foi substituído por um Direito, em tese, matemático e exato.

Com a codificação, no entanto, as lacunas e antinomias passaram a ser um problema para a aplicação do Direito pelos juízes, o que motivou a criação da Escola da Exegese e o nascimento da hermenêutica ou teoria da interpretação jurídica.

Nesse contexto, pode-se afirmar que o surgimento da hermenêutica está atrelado a motivos de ordem prática e de ordem teórica, ambos interligados entre si.

O motivo de ordem prática diz respeito ao aparecimento de lacunas e antinomias, na medida em que se concretizava a positivação. Quanto a isso, há que se saber que, no Direito não sistematizado, regido por tradições e costumes esses problemas inexistem, sendo, também, sem sentido a existência de uma teoria de interpretação jurídica para preenchimento dos vácuos legais.

O motivo de ordem teórica para a criação da hermenêutica é a questão da tripartição dos Poderes, haja vista que ao juiz não mais cabia criar direito, sendo ilegítimo para o suprimento de lacunas e antinomias, e dando ensejo ao desenvolvimento de tipos e métodos aptos a orientá-lo para a solução dessas brechas e contradições legais.

Criticando o Legalismo, Kelsen afirma que as normas jurídicas não se restringem à lei, sendo que se consubstanciam em todas as “regras” que visam a determinar ou orientar a conduta humana, e classifica-as de acordo com uma hierarquia (quanto mais próxima a norma estiver do patamar da pirâmide hierárquica, mais próxima estará da realidade prática).

Com a “Teoria Pura do Direito”, Kelsen separou moral e Direito, de modo que a este direcionou o que denominou de ciência do direito, cuja finalidade é a descrição objetiva das normas jurídicas válidas, ou seja, a função da hermenêutica é a de restringir e apontar as possibilidades legítimas para a criação e aplicação do Direito, sendo válidas e possíveis as normas que estiverem contidas na moldura do ordenamento. É a partir desses princípios da interpretação que esse pensador classifica a interpretação em não-autêntica e autêntica, deparando-se com a quimera insolúvel de suas conclusões: a ciência do direito não é passível de ser objetiva, exata e imparcial.

A interpretação jurídica não-autêntica é aquela praticada por particulares, dentre os quais os cientistas do direito, sendo de caráter cognoscitivo, portanto, um ato de razão e entendimento, incapaz de criar normas ou Direito e de vincular condutas. Sua função precípua é a de aferir e elencar de forma imparcial as normas jurídicas válidas, não lhe cabendo optar por um ou outra como mais adequada ou aceitável.

Segundo Kelsen, a interpretação autêntica é aquela realizada pelo Estado (seja na figura dos Poderes Judiciário, Legislativo ou Executivo), a quem cabe, para solução de problemas que exigem resposta em tempo finito e relativamente curto, decidir por uma dentre as normas válidas para aplicar ao caso concreto, sendo apta a criar normas ou direitos, vinculando condutas. O problema surge quando se percebe que a esta espécie interpretativa tem caráter político, culminando em um ato de poder ligado à vontade do julgador.

Isso acontece porque o intérprete autêntico, ao ter-lhe imputada a obrigação de decidir sobre uma questão, deve optar por uma dentre as normas jurídicas válidas, seja para suprir as indeterminações (intencionais e não-intencionais), seja para tornar possível a decidibilidade. Ao Estado, diante do caso concreto, não cabe tecer estudos zetéticos e infinitos, imparciais e incapazes de direcionar sua decisão. Invariavelmente, o representante do Estado, ao decidir, o fará com as cargas subjetivas de suas experiências e conhecimentos pré-concebidos, pois os tipos e métodos criados pela Escola da Exegese não levam a uma única resposta verdadeira, no máximo restringindo as possibilidades aplicáveis.

Neste ponto, a semiótica encontra cruzamento com as teorias kelsenianas, tendo em vista que o pensador reconhece que, além da enormidade de normas jurídicas válidas no ordenamento jurídico, elas não possuem significados unívocos, sendo representações ou símbolos do que realmente são de acordo com o prisma daquele que com ela se depara e do contexto em que está inserida.

Assim, Kelsen percebeu a inevitabilidade do subjetivismo na interpretação jurídica, o que, para ele, resultaria na insegurança de ter decisões importantes subjugadas à vontade de um ser humano, falho e, por vezes, corruptível. Frustrar-se-ia a pretensão de alcançar-se a justiça material.

A solução para a questão que afligiu Kelsen viria com a filosofia da linguagem e da teoria da argumentação jurídica, embasadas nas construções filosóficas de Cícero e Aristóteles, pois a hermenêutica tradicional e seus métodos interpretativos (quais sejam: gramatical, lógico, sistemático, histórico, sociológico, teológico e axiológico) apenas cria as condições para se alcançar uma decisão.

Enquanto Kelsen via a impossibilidade de objetividade como uma mancha na interpretação jurídica, os pós-positivistas, por outro lado, vislumbram nesse fato a possibilidade de decisões mais legítimas.

A argumentação trazida pelos pós-positivistas leva o Direito a não mais se orientar pelo conceito material de justiça, deveras plural e impassível de ser resumir em concepção única. Passa-se a ter, como norte, o requisito de validade e legitimidade da decisão. Em outras palavras, o pós-positivismo surgiu com o intuito de resgatar a concepção de justiça por meio da filosofia da linguagem (ética do discurso) e da argumentação jurídica, justificando-se as decisões como as mais adequadas.

O positivismo do século XIX trabalhava com dogmas jurídicos, posição a que os aplicadores do Direito persistiram cegamente até pouco tempo atrás, inclusive insistindo-se na pretensão de se ter um Direito exato, no molde das demais ciências e, pois, dependendo da demonstração cabal dos fenômenos. Trabalhava-se, dessa maneira, com a necessidade de evidência, em concepções lógico-formais que buscavam uma verdade universal. Tardiamente, percebeu-se que o método demonstrativo adequava-se apenas às ciências naturais.

Perelman propôs uma mudança de paradigmas fundadas na dialética aristotélica e naargumentatio (ou probatio ou confirmatio) de Cícero, prendendo-se à retórica como um instrumento destinado a produzir credibilidade dos pontos de vista defendidos, isto é, atentou-se à capacidade de persuasão, na medida em que o modelo demonstrativo não é o único racional, um conceito não está necessariamente atrelado ao outro.

Assim, chega-se ao significado ou ao sentido da lei através da interpretação e não da demonstração dos fenômenos do caso concreto. Não se nega o juízo silogístico pelo julgador, mas se ressalva que as premissas, maior e menor, são alcançadas por meio da interpretação, sendo que, de qualquer forma, uma e outra estarão imbuídas em entendimentos subjetivos daquele que a interpreta.

Nesta conjuntura, Perelman defende a argumentação em substituição à demonstração, trabalhando com as questões de persuasão alicerçada na dialética reforçada por fundamentos de opinião, isto é, relaciona a argumentação com a opinião persuasiva destinada ao convencimento do auditório.

Busca-se, então, a desvinculação do Direito e da ciência, deixando-se de considerar sua aplicabilidade a partir de axiomas inflexíveis e da demonstração incontroversa, reassumindo os conceitos de dialética, prudência e tópica.

Esclareça-se que, na presente tratativa, argumento dialético vem a ser aquele que se faz por meio de premissas aceitas como verdadeiras pelo auditório (pessoas a quem se destinam as normas, portanto, as partes envolvidas no discurso), salientando-se que a dialética, por trabalhar opiniões opostas, não gera axiomas, mas sim opiniões persuasivas variáveis no tempo e no espaço.

Com enfoque distinto, mas ainda com base em Aristóteles, Viehweg embasa-se na tópica (topoià lugar à lugar-comum à senso-comum) e na jurisprudência para tratar do mesmo tema, argüindo que o Direito é ciência, todavia, não de cunho demonstrativo, mas sim argumentativo.

Para Viehweg, não há como se chegar a verdades imutáveis, mas sim a opiniões (senso-comum, opiniões sólidas e aceitadas pelo grupo) que funcionariam como critérios (catálogo de topoi à no âmbito jurídico: normas + argumentação, ou seja, premissa maior + premissa menor) para direcionamento do convencimento, utilizando-os para a argumentação dialética que guiará o julgador a conclusões racionais possíveis e admissíveis. Temos que a tópica é um modo de pensar problemático que guia a argumentação no sentido de uma solução.

Intimamente relacionada à tópica, temos que Theodor Viehweg substituiu a ciência do direito (ciência demonstrativa do Direito) pela jurisprudência (ciência argumentativa do direito), subdividindo esta em dogmática (em concepção aproximada à da ciência do Direito de Kelsen, embora com uma leitura crítica valorativa e parcial na aferição de validade das normas) e em zetética (relacionada à fundamentação argumentativa).

Considerando as teorias desses dois pensadores, que, por caminhos diferenciados, alcançam resultado similar, havemos de afirmar que não é o conteúdo da norma que torna a norma justa, mas sim o processo dialético envolvido no caminho percorrido, de modo que quanto mais elementos constarem dos argumentos, sopesando-se opiniões contrárias, mais legítima é a norma e a decisão, embora não sejam, necessariamente, justas.

Alcança-se, com esse procedimento, uma justiça de acordo com conceitos formal-argumentativos, e não material.

O próprio enfoque da discussão foi mudado pela teoria da argumentação jurídica para que se desse uma solução mais próxima do ideal para a questão do subjetivismo nas decisões e aplicação das normas, vencendo-se ainda que parcialmente a dificuldade enfrentada por Kelsen e não vencida pelo seu ponto de vista.

Admite-se, portanto, a impossibilidade de objetividade na interpretação das normas, utilizando-se a argumentação dialética na busca pela persuasão e convencimento do auditório ao defender-se uma idéia, tornando-a legítima na medida em que se inserem mais elementos e contrapontos. Aceita-se, portanto, a inevitabilidade de as decisões resultarem de um ato poder, salientando-se que elas serão legítimas e adequadas conforme sejam elaboradas sob as formas da argumentação.

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